형사항소심의 증인신청 - 1심에서 최선을 다해야 하는 이유

안녕하세요. 서울 형사변호사·영등포구 변호사 이요한입니다.

대한변호사협회 인증 형사전문 변호사(전체 변호사의 3%)로 수많은 형사사건을 진행하면서, 공판에서 어떤 증거를 신청할지 · 제출시기는 어떻게 되는지에 대한 고민이 많았습니다.

<형사 성공사례 中>

이번 글에서는 최신 대법원 판례 내용을 통해 형사공판 항소심의 증거신청에 대해 말씀드리겠습니다. 형사공판의 경우 항소심에서의 증거신청, 특히 증인신청에 어려움이 있는 만큼 1심에서 최선을 다하여야 한다는 점을 인지하시기 바랍니다.

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형사항소심의 성격

형사소송법 상 형사 항소심은 제1심과 같이 사실심의 성격을 가지고 있습니다. 특별한 경우를 제외하고 법리오해 여부에 대해서만 판단하는 법률심인 상고심과 달리, 형사 항소심은 항소이유에 기재된 범위 내에서 사실오인, 양형부당, 법리오해 등 법률문제에 더불어 사실문제까지 심리할 수 있다는 의미입니다.

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형사항소심에서의 증인신문과 피고인신문

앞서 본바와 같이 형사항소심은 사실심의 성격이 있으므로 1심에서 하지 못하였던 다양한 증거신청이 가능합니다. 다만, 증인신문과 피고인 신문에 대하여는 형사소송규칙 제156조의5와 제156조의6에서 제한규정을 두고 있어, 비교적 쉽게 증인신문과 피고인신문이 가능한 제1심과 달리 증인신문 등이 필요한 사정을 재판부에 구체적으로 소명해야 합니다.

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대법원은 형사소송절차의 심리가 법정에서 직접 이루어져야 하며, 특히 당사자의 주장과 증거조사가 집중적으로 이루어져야 하는 절차는 항소심이 아닌 제1심으로 보고 있습니다. 아울러 항소심의 증거신청 및 증거조사가 1심보다 제한되어야 함을 판시하고 있습니다.

형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 취지, 형사재판 항소심 심급구조의 특성, 증거조사절차에 관한 형사소송법령의 내용 등을 종합하여 보면, 항소심에서의 증거신청 및 증거조사는 제1심에서보다 제한된다.

형사소송법은,

1. 공판준비절차제도를 도입하여, 증거조사와 관련해서는, 입증취지와 내용을 명확히 한 증거신청을 하게하고, 증거신청에 관한 상대방의 의견을 듣고 증거 채택 여부를 결정한 다음 증거조사의 순서 및 방법을 공판준비절차에서 미리 정할 수 있게 하였고(제266조의5 내지 제266조의9),

2. 공판준비기일 종결의 효과로서 공판준비기일에서 신청하지 못한 증거는 '중대한 과실 없이 공판준비기일에 제출하지 못하는 등 부득이한 사유를 소명한 때' 등에 한하여 공판기일에 신청할 수 있다고 규정하였다(제266조의13 제1항).

한편 형사소송규칙도 3. 검사·피고인 또는 변호인은 특별한 사정이 없는 한 필요한 증거를 일괄하여 신청하여야 한다고 정하고 있다(제132조). 위와 같은 규정들을 통하여 형사소송법령은, 형사소송절차를 주재하는 법원으로 하여금 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로, 특히 당사자의 주장과 증거조사가 집중적으로 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 실질적 직접심리주의의 정신을 충분하고도 완벽하게 구현할 것을 상정하고 있다(대법원 2019. 7. 24. 선고 2018도17748 판결 참조).

(대법원 2024. 7. 25. 선고 2020도7802 판결)

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특히 대법원은 항소심에서의 증인신문의 경우 형사소송규칙 상 제한규정까지 두고 있으므로 더욱 그 필요성을 엄격히 판단하여야 하며, 특별한 사정(증인이 범죄의 성격과 심리적 부담으로 인하여 1심에 출석하지 못하거나 제대로 증언할 수 없었던 경우)이 있는 경우에 한하여 증인신문을 진행할 수 있다고 보고 있습니다.

형사소송규칙 제156조의5 제2항에 의하면 항소심의 증거조사 중 증인신문의 경우, 항소심 법원은 '제1심에서 조사되지 아니한 데에 대하여 고의나 중대한 과실이 없고, 그 신청으로 인하여 소송을 현저하게 지연시키지 아니하는 경우(제1호)', '제1심 에서 증인으로 신문하였으나 새로운 중요한 증거의 발견 등으로 항소심에서 다시 신문하는 것이 부득이하다고 인정되는 경우(제2호)', '그 밖에 항소의 당부에 관한 판단을 위하여 반드시 필요하다고 인정되는 경우(제3호)'에 한하여 증인을 신문할 수 있다.

위 규정은 형사재판의 사실인정에 있어서 제1심 법원과 항소심 법원의 역할 및 관계 등에 관한 입법 취지 등에 비추어 항소심에서의 증거조사는 필요 최소한에 그쳐야 한다는 점을 반영한 것이다.

이를 고려하면, 형사소송규칙 제156조의5 제2항 제3호는 비록 포괄적 사유이기는 하지만 항소심 법원에 증인신문에 관한 폭넓은 재량을 부여한 것으로 볼 것이 아니라 제1, 2호가 규정한 사유에 준하는 '예외적 사유'로 보아야 한다. 따라서 실체적 진실발견이라는 형사소송의 이념에 비추어 항소심에서의 추가적인 증거조사가 필요한 경우가 있음을 긍정하더라도, 피해자가 범죄의 성격과 다양한 사정에서 비롯된 심리적 부담 등으로 인하여 제1심 법원에 증인으로 출석하지 못하거나 제대로 증언할 수 없었던 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 이상, 항소심 법원으로서는 형사소송규칙 제156조의5 제2항의 규정 취지와 내용에 유념하여야 한다.

(대법원 2024. 7. 25. 선고 2020도7802 판결)

형사공판에서 무죄를 주장한다면, 대부분 1심에서 피해자나 주요 참고인에 대한 증인신문이 진행됩니다.

그런데 항소심에서는 새로운 주요 증거가 발견되거나 항소의 당부 판단을 위해 반드시 필요한 경우가 아니라면, 이미 증언을 한 1심 증인을 다시 증인으로 신청하는 것이 허용되지 않습니다.

항소심에서 1심증인이 아닌 새로운 증인을 신청한다 하더라도, 1심에서 증인으로 신청하지 않은 사유와 증인신문으로 인해 소송지연의 우려가 없음을 상세히 소명해야 재판부에서 증인신문을 진행합니다.

그렇다면 1심에서 주요 증인, 특히 피해자에 대한 증인신문은 철저히 준비하여야 합니다. 항소심에서 재차 증인신문을 할 기회가 없을 가능성이 높기 때문입니다. 1심에서 증인신문을 잘못 진행하여 유죄가 선고되었다면 2심에서 이를 뒤집기란 사실상 매우 어려움을 인지하고, 1심 증인신문을 최선을 다해 준비하시기 바랍니다.

형사공판에서 증인신문을 준비하고 계신 분들에게 위 글이 도움이 되었으면 좋겠습니다. 형사공판은 민사·가사 법정과는 분위기 자체가 다릅니다. 시종일관 엄중하고 진지하며, 철저히 형사소송법 및 형사소송규칙에 따라 공판이 진행됩니다.

무죄를 받기 위해서는 증거신청에 상대적으로 관대한 1심에서 할 수 있는 모든 것을 다하여야 하며, 특히 증인신문은 철저히 준비해야 한다는 점을 양지하시기 바랍니다.

증인신문이나 형사공판을 진행하기 위해 전문가의 도움이 필요한데, 주변에 아는 전문가가 없다면 서울 형사변호사·영등포구 변호사에게 연락을 주셔도 좋습니다. 저의 경험과 노하우로 최선의 방법을 안내해드리겠습니다.