상계와 공제 중 어느 것이 더 유리할까? - 영등포구 변호사

안녕하세요. 대한변호사협회 인증 산재전문 변호사로 수백건의 행정·민사소송을 진행한 영등포구 변호사 이요한입니다.

<성공사례 중 일부>

사업상 거래를 하며 서로 주고받을 돈이 있을 때, 상호 정산하여 차액만 주고받는 것을 통상 '퉁친다'라고 표현합니다.

'퉁친다'의 법률적 용어는 '상계'와 '공제'가 있습니다. 양자는 비슷한 의미이기는 하지만, 자세히 파고들면 여러가지 차이점이 있습니다.

계약서 작성 시 '상계' 또는 '공제'중 어떤 것을 사용해야 할지 고민되는 분이라면, 이 글을 참고하여 본인의 상황에 적합한 법률용어를 선택하여 사용하시기 바랍니다.

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상계와 공제의 차이점

상계와 공제는 쌍방이 서로에 대한 채권이 있을 때, 양 채권을 대등액에서 소멸시키는 행위라는 점에서 공통됩니다. 그러나 공제는 상계와 비교했을 때 여러 차이점이 있습니다.

1. 채권의 대립 불요

상계는 원칙적으로 쌍방이 서로에게 '대립하는' 채권을 가지고 있는 경우 가능하나, 공제는 양 채권이 서로 대립하지 않아도 가능합니다.

예를 들어 임대차 계약 중 임차인의 보증금반환채권이 제3자에게 양도된 경우에도, 임대인은 임차인에 대한 연체차임 등의 채권을 제3자의 보증금반환채권에서 공제할 수 있습니다.(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012다49490 판결)

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2. 상계제한에 관한 법률상 규정

상계는 민법 제496조에서 498조까지 상계금지 규정을 두고 있습니다. 그런데 이러한 제한은 공제의 경우 적용되지 않습니다.

공제는 복수 채권·채무의 상호 정산을 내용으로 하는 채권소멸 원인이라는 점에서 상계와 유사하다. 그러나 공제에는 원칙적으로 상계적상, 상계 금지나 제한, 상계의 기판력 등 상계에 관한 법률 규정이 적용되지 않는다는 점, 부동산임대차관계 등 특정 법률관계에서는 일정한 사유가 발생하면 원칙적으로 공제의 의사표시 없이도 당연히 공제가 이루어진다고 보는 점 등에서 공제는 상계와 구별된다.

또한 공제는 상계 금지나 제한과 무관하게 제3자에 우선하여 채권의 실질적 만족을 얻게 한다는 점에서 상계보다 강한 담보적 효력을 가진다. 한편 계약자유의 원칙에 따라 당사자는 강행규정에 반하지 않는 한 공제나 상계에 관한 약정을 할 수 있으므로, 공제나 상계적상 요건을 어떻게 설정할 것인지, 공제 기준시점이나 상계적상 시점을 언제로 할 것인지, 공제나 상계의 의사표시가 별도로 필요한지 등을 자유롭게 정하여 당사자 사이에 그 효력을 발생시킬 수 있다.

또한 공제와 상계 중 무엇에 관한 약정인지는 약정의 문언과 체계, 약정의 경위와 목적, 채권들의 상호관계, 제3자의 이해관계 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 해석하여야 한다.

(대법원 2024. 8. 1. 선고 2024다227699 판결)

예를 들어보면, 민법 제497조에서는 압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지하고 있으므로, 임대인은 소액임차인의 임차보증금 채권(압류금지채권)에 대하여 임대인의 임차인에 대한 기타 채권(대여금 채권 등)으로 상계할 수 없습니다.

그러나 소액임차인의 보증금반환채권이 압류금지채권에 해당하더라도, 임대인은 연체차임 채권을 보증금 채권에서 공제할 수 있습니다.

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3. 항변권이 부착되어 있는 채권

대법원은 항변권이 부착되어 있는 채권을 자동채권으로 하는 상계를 허용하지 않고 있습니다. 상계는 일방적 의사표시이므로, 상계가 허용된다면 상대방의 항변권 행사 기회가 상실되기 때문입니다.

항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조 소정의 이른바 면책청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다.

(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222, 2001다55239 판결)

그러나 항변권이 부착된 채권이라 하더라도 공제는 가능합니다.

예를 들면 부동산 임대차 계약이 종료되면 임차인의 보증금반환채권은 임대인의 임대차목적물 반환청구권과 동시이행 관계에 있으므로, 임차인은 임대인에게 동시이행항변권을 행사할 수 있습니다. 그러나 임대인은 임차인의 동시이행 항변권의 존재와 관련없이, 임차인의 보증금 반환채권에서 임대인의 연체차임 채권을 공제할 수 있습니다.

임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에, 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대인은 임대차보증금에서 그 피담보채무를 공제한 나머지만을 임차인에게 반환할 의무가 있다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323,8330 판결 등 참조).

따라서 임대인의 임대차보증금반환의무는, 임대차관계가 종료되는 경우에 그 보증금 중에서 목적물을 반환받을 때까지 생긴 연체차임 등 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 임차인의 목적물반환의무와 서로 동시이행의 관계에 있다고 봄이 타당하고,

(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다38674 판결)

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4. 소급효 유무

상계는 그 의사표시가 있는 경우 상계적상 시점(=각 채무가 상계할 수 있는 때)으로 소급하여 채권이 소멸합니다.

그러나 공제의 경우 채권소멸의 소급효가 없고, 공제가 이루어질 당시 존재하는 양 채권 사이에서 채권소멸의 효과가 발생합니다.

생명보험계약의 약관에 보험계약자는 보험계약의 해약환급금의 범위 내에서 보험회사가 정한 방법에 따라 대출을 받을 수 있고, 이에 따라 대출이 된 경우에 보험계약자는 그 대출 원리금을 언제든지 상환할 수 있으며, 만약 상환하지 아니한 동안에 보험금이나 해약환급금의 지급사유가 발생한 때에는 위 대출 원리금을 공제하고 나머지 금액만을 지급한다는 취지로 규정되어 있다면, 그와 같은 약관에 따른 대출계약은 약관상의 의무의 이행으로 행하여지는 것으로서 보험계약과 별개의 독립된 계약이 아니라 보험계약과 일체를 이루는 하나의 계약이라고 보아야 하고, 보험약관대출금의 경제적 실질은 보험회사가 장차 지급하여야 할 보험금이나 해약환급금을 미리 지급하는 선급금과 같은 성격이라고 보아야 한다.

따라서 위와 같은 약관에서 비록 ‘대출’이라는 용어를 사용하고 있더라도 이는 일반적인 대출과는 달리 소비대차로서의 법적 성격을 가지는 것은 아니며, 보험금이나 해약환급금에서 대출 원리금을 공제하고 지급한다는 것은 보험금이나 해약환급금의 선급금의 성격을 가지는 위 대출 원리금을 제외한 나머지 금액만을 지급한다는 의미이므로 민법상의 상계와는 성격이 다르다.

결국, 생명보험계약의 해지로 인한 해약환급금과 보험약관대출금 사이에서는 상계의 법리가 적용되지 아니하고, 생명보험회사는 생명보험계약 해지 당시의 보험약관대출 원리금 상당의 선급금을 뺀 나머지 금액에 한하여 해약환급금으로서 반환할 의무가 있다고 할 것이므로, 생명보험계약이 해지되기 전에 보험회사에 관하여 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 의한 회사정리절차가 개시되어 정리채권신고기간이 만료하였다고 하더라도 같은 법 제162조 제1항의 상계제한 규정은 적용될 여지가 없다.

위 대법원 판례는 보험계약자가 보험사로부터 약관대출을 받는 경우, 위 약관대출의 원리금은 추후 보험사가 보험계약자에게 지급해야할 보험금 또는 해약환급금에서 공제(상계x) 된다고 판시하였습니다.

공제는 소급효가 발생하지 않으므로, 공제가 이루어질 당시까지 발생한 약관대출금의 이자까지 보험계약자의 보험금 청구권 또는 해약금 반환청구권에서 공제됩니다.

상계의 경우 상계적상시로 채권소멸의 효력이 소급하므로, 상계적상시로부터 상계의 의사표시 시점까지 발생한 대출금의 이자가 보험계약자의 청구권과 상계되지 않는 것과 비교됩니다.

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5. 공제의 담보적 효력

공제는 각종 금지나 제한규정이 존재하는 상계와 달리 의사표시만 있으면 의사표시를 한 시점에 채권 소멸의 효력이 발생하므로, 일종의 담보적 효력이 있습니다.

예를 들면, 부동산 임대인은 임차인에 대한 연체차임·원상회복 채권 등을 가지고 있는데,

임차인의 보증금 반환채권이 타인에게 양도된 경우,

(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012다49490 판결)

임차인의 보증금채권에 대해 전부명령이 발령된 경우,

(대법원 1988. 1. 19.자 87다카1315 결정)

에도 보증금에서 임대인의 채권이 우선적으로 공제됩니다.

대법원은 임대인의 채권이 보증금에서 공제될 경우, 이를 타 채권자들의 임차인에 대한 채권보다 우선하는 담보적 효력을 인정하고 있는 것입니다.

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이상 공제와 상계의 법률상 효과, 차이점에 대해 알아보았습니다. 공제는 상계와 달리 민법상 규정이 없으며, 임대차, 공사도급계약, 보험약관대출과 같은 특정 사건에서 대법원 판례를 통해 적용되어 온 채권소멸 원인입니다.

양자는 '퉁친다'는 면에서 개념적으로 유사하나, 채권 담보의 측면에서 공제는 각종 제한이 가하여지는 상계보다 유리한 점이 있습니다. 이에 계약서를 작성하는 경우 양자의 차이점을 참고하여 본인의 상황에 적합한 법률용어를 사용하시기 바랍니다.

법률상 전문적 조언이 필요한데 주변에 아는 사람이 없는 경우, 영등포구 변호사에게 연락을 주셔도 좋습니다. 제가 가진 경험과 노하우로 최선의 방안을 알려드리겠습니다.