이혼 상간손배사건? 사용하지 말아야 할 증거 1가지- 양천구 변호사

안녕하세요. 양천구 변호사 이요한입니다.

이 글을 보시는 분들은 배우자의 불륜에 대해서 심증은 가는데 물증이 없는 상황에서, 어떤 방법으로 확실한 증거를 잡아낼 수 있을지 고민하시고 계실 것 같습니다.

수십건의 이혼, 상간자 손해배상 사건을 진행하며 저 역시 의뢰인들과 같이 불륜 증거를 잡기 위해 고민해왔기 때문에, 여러분들의 상황을 잘 이해하고 있습니다.

<성공사례 중 일부>

오늘은 이혼·상간자 손해배상 사건의 다양한 증거확보 방법 중, 시도하지 말아야 할 1가지에 대해 말씀드리겠습니다. 잘못된 증거확보 방법으로 헛되이 시간을 낭비하시지 않기 바랍니다.

---

불법수집증거의 증거능력

형사소송의 경우 형사소송법 제308조의2에서 위법수집증거배제 법칙을 규정하고 있으므로, 불법하게 수집한 증거의 증거능력은 인정되지 않습니다. 증거능력이 없다는 것은 재판에서 증거로 사용될 수 없다는 의미입니다.

제307조(증거재판주의)

①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.

②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.

제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.

제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.

반면 민사소송은 위와 같은 취지의 규정을 두고 있지 않기 때문에, 이혼·상간자 손해배상 사건에서는 다양한 방법으로 수집된 불륜행위 관련 증거들을 재판에 제출합니다. 자동차에 GPS를 설치하거나 모텔 현장을 급습하여 사진을 찍고, 휴대폰의 비밀번호를 알아내어 열어보거나 흥신소에 의뢰하여 배우자의 행적을 추적하기도 합니다.

다양한 방법 중 불법하게 수집된 증거가 있을 수 있는데, 예를 들어 배우자의 휴대폰을 몰래 열어 상간남과의 카카오톡 내용을 확인하는 것은 정보통신망법 제49조 비밀침해죄에 해당하여 형사처벌 대상입니다. 그러나 이렇게 불법하게 수집된 증거라 할지라도 민사소송에서는 형사소송에 비해 폭넓게 증거능력을 인정하고 있습니다.

민사소송절차에서는 형사소송법의 법리에 따른 위법수집증거의 증거능력 배제법칙이 적용되지 않으며, 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법 하에서 상대방 부지 중 비밀리에 상대방과의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프나 이를 속기사에 의하여 녹취한 녹취록이 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증 여부는 사실심 법원의 재량에 속한다.

(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결)

---

핸드폰에 몰래 설치한 스파이앱을 통해 감청한 증거 - 증거사용 불가

그런데 최근 선고된 대법원 판례에서는, 원고가 피고(배우자)의 핸드폰에 설치한 스파이앱을 통해 확보한 증거(피고와 상간자가 나눈 대화, 피고와 상간자의 전화통화를 녹음한 파일)의 증거능력을 부정하였습니다.

◇가사재판에서 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화 내용과 제3자가 공개되지 않은 타인 간의 발언을 녹음한 내용을 증거로 사용할 수 있는지 여부(소극)◇

가. 통신비밀보호법 제2조에 의하면 ‘전기통신’이란 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말하고(제3호), ‘감청’이란 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다(제7호). 통신비밀보호법 제3조 제1항은 통신비밀보호법, 형사소송법, 군사법원법의 규정에 의하지 아니한 전기통신의 감청 또는 공개되지 아니한 타인 간 대화의 녹음을 금지하고 있고, 같은 법 제4조는 제3조의 규정을 위반하여 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다.

또한 통신비밀보호법 제14조 제1항은 누구든지 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음할 수 없다고 규정하고, 제2항은 제4조의 규정은 제1항의 규정에 의한 녹음에 관하여 이를 적용한다고 규정하고 있다.

나. 이에 따르면 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 않고 전화통화 내용을 녹음한 행위는 전기통신의 감청에 해당하여 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 되고, 이와 같이 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화 내용은 제4조에 의하여 증거능력이 없다(대법원 2021. 8. 26. 선고 2021다236999 판결 등 참조). 이러한 법리는 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 같은 법 제14조 제1항을 위반하여 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 않은 타인 간의 발언을 녹음한 경우에도 마찬가지이다.

(대법원 2024. 4. 16. 선고 2023므16593 판결)

위 대법원 판례에 따를 때 핸드폰에 스파이앱을 설치하여 증거를 확보하는 것은 통신비밀보호법 위반에 해당하여 형사처벌의 대상이 될 뿐 아니라, 형사처벌까지 받아가며 수집한 증거를 이혼 재판에서 증거로 사용할 수도 없습니다.

이에 이혼소송을 준비하시는 분들은, 증거수집방법 중 핸드폰에 스파이앱을 설치하여 감청하는 것을 제외하셔야 합니다.

---

이혼, 상간자 손해배상 사건을 준비하시는 분들에게 위 글이 도움이 되었으면 좋겠습니다. 증거수집방법을 고민하고 계시거나 전문가의 조언이 필요하신 분들이 있으시다면 저에게 연락을 주셔도 좋습니다. 양천구 변호사가 가진 노하우로 최선의 방법을 안내해드리겠습니다.